Segundo a advogada Carina Pavan, sócia do escritório Katzwinkel & Advogados Associados, a nova lei foi omissa quanto às várias questões que são objeto de discussão judicial e, ao invés de esclarecer, acabou criando mais celeumas sobre o assunto. Um dos assuntos mais polêmicos é referente ao fato da nova contagem do prazo do aviso prévio se estender, também, ao empregador, no caso de pedido demissão do empregado. “A nova lei alterou somente o prazo da concessão do aviso prévio e não revogou o art. 487 §2º da CLT. Permanece o direito do empregador em caso de falta do cumprimento do aviso prévio por parte do empregado, descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo.
Portanto, em caso de pedido de demissão, o empregado deverá cumprir o aviso prévio pelo prazo estabelecido na nova lei, sob pena de lhe ser descontado tal período das verbas rescisórias”, explica a advogada. Outra controvérsia está no caso de que algumas convenções e acordos coletivos de trabalho preverem o aumento do período de aviso prévio para empregados com determinado tempo de serviço na empresa. “Se na cláusula da norma coletiva constar que além dos 30 dias previstos no art. 487 da CLT serão acrescidos mais um período ao aviso prévio, fica a dúvida se será aplicado, além do período estabelecido na lei, o período estabelecido na convenção ou acordo coletivo, somando-se a lei e o acordo”, detalha a advogada.
Diante dessas várias lacunas da lei, várias empresas e sindicatos realizaram consultas ao Ministério do Trabalho e Emprego em busca de esclarecimentos, e todos aguardam o pronunciamento oficial. “Há possibilidade de que seja criado um grupo de trabalho dentro da pasta para discutir a regulamentação”, completa Carina Pavan.
O Fiesp divulgou uma Nota Técnica com algumas perguntas e respostas sobre o tema. Isso não "fecha" a questão porquanto o próprio legislativo não consegue dar clareza as informações, mas pode ajudar a ter um norte diante de algumas situações mais corriqueiras.
NOTA TÉCNICA
Aviso Prévio Proporcional
A Lei 12.506/11, publicada no Diário Oficial da União do dia 13 de outubro de 2011, amplia o aviso prévio dos atuais 30 dias para até 90 dias. Esta nota tem por objetivo esclarecer os aspectos práticos da aplicação desta Lei. Emitimos este posicionamento de imediato, por estar a Lei em vigor e os empregadores obrigados a zelar pela sua aplicação. É importante ressaltar que devemos acompanhar o desenvolvimento da jurisprudência que poderá confirmar ou mesmo divergir no todo ou em parte.
:: TEXTO LEGAL | LEI Nº 12.506, DE 11 DE OUTUBRO DE 2011
“Art. 1º O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1º de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa.
Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa)
dias.
Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Brasília, 11 de outubro de 2011; 190º da Independência e 123º da República.”
:: PERGUNTAS E RESPOSTASOUTUBRO DE 2011
1) As novas regras do aviso prévio podem ser aplicadas a casos anteriores à vigência da lei ?
Não, pois a lei não retroage e respeita o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. As rescisões ocorridas e/ou comunicadas antes da nova lei se enquadram nessa situação. A lei nova somente se aplica a situações jurídicas presentes e futuras. No caso desta lei, sua vigência se iniciou no momento de sua publicação, ou seja, em 13 de outubro de 2011.
Segundo o principio da legalidade, reconhecido no inciso II do art. 5º da Constituição Federal, “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, portanto, antes desta lei estava em vigor a CLT, que previa 30 dias de aviso prévio. Embora o trabalhador tenha garantido o direito de ingressar na justiça para fazer este questionamento, pela jurisprudência atual, não teria êxito, pois é pacífico o entendimento do Poder Judiciário com relação à impossibilidade de a lei retroagir para alcançar
situações anteriores à sua vigência.
Caso os trabalhadores ingressem na Justiça pleiteando o aviso prévio superior a 30 dias para rescisões de contrato de trabalho que foram consumados e/ou comunicados anteriormente à vigência da nova Lei, haveria somente os seguintes efeitos práticos:
.: o aumento injustificado de ações no Poder Judiciário que terminou o ano de 2010 com 83,4 milhões de processos em andamento.
.: sobrecarga de trabalho para os magistrados do trabalho e custo adicional para o Poder Judiciário.
.: custo extra para as empresas com advogados e, em despesas administrativas, para o acompanhamento desses processos.
.: incentivo à conflitualidade entre ex-empregados e ex-empregadores, pois o trabalhador poderá ficar com a falsa idéia de que tem um “direito” que não foi reconhecido e pago pelo seu ex-empregador.
Assim, o incentivo ao contencioso trabalhista neste tema não contribui para a celeridade processual e para os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.
2) Qual a regra para se ampliar o aviso prévio de 30 para 90 dia s?
Para quem tem até um ano de serviço, não houve modificação. A Lei estabelece que o aviso prévio para o primeiro ano é de 30 dias e, para cada ano de serviço adicional, deve-se somar 3 dias, sendo que o limite
máximo do aviso prévio, somando-se os adicionais por tempo de serviço, é de 90 dias.
Por outro lado, a Lei não prevê qualquer regra de proporcionalidade e estabelece que o direito é criado a cada ano de serviço prestado. Ou seja, a Lei não trata de “ano calendário”. Trata de “ano de serviço prestado na mesma empresa”. A cada 12 meses de serviço prestado na mesma empresa após o primeiro ano, surge o direito daquele determinado empregado a um acréscimo de 3 dias.
Conclui-se, portanto, que, quando se completa o segundo ano de serviço prestado, passa-se a ter direito 33
dias (30 e o adicional de 3 dias). Como a lei trata de ano completo e não prevê fração, até se completar 2 anos, deve-se pagar 30 dias. A mesma fórmula de cálculo é válida para os anos subsequentes.
Com esta nova regulamentação, as partes (empregado em caso de pedido de demissão e empregador nas demissões sem justa causa) devem pré-avisar a outra na seguinte proporção:
*Devido também em períodos inferiores a um ano, conforme a prática anterior à nova Lei, por ser o mínimo legal de 30 dias.
3) Qual a regra para os empregados que esta vam cumprindo o aviso prévio no dia que a Lei entrou em vigor ?
Se o comunicado do aviso prévio ocorreu até o dia 12 de outubro de 2011, deve ser considerado como ato jurídico perfeito. Neste caso, não se aplica a nova regra, pois seria uma situação de retroatividade da lei, afinal, o ato se consuma com o comunicado. A lei que rege a duração do aviso prévio é aquela vigente ao tempo de sua comunicação. Caso haja recusa na homologação dessas rescisões pelo sindicato, pode-se fazer uma ação de consignação em pagamento para resguardar a empresa.
4) Qual a regra para o aviso prévio dado pelo empregado no pedido de demissão?
A nova Lei se aplica aos empregadores e aos empregados. Se a iniciativa da demissão é do empregado, cabe a ele cumprir o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço conforme previsto na Lei. Se a iniciativa for do empregador e sendo sem justa causa, a empresa deve aplicar ou indenizar o aviso.
5) Quais as incidências para o cálculo da rescisão no caso do aviso prévio superior a 30 dias?
O aviso prévio proporcional ao tempo de serviço trabalhado, ainda que indenizado, integra o contrato de trabalho, sendo considerada a data da rescisão do contrato aquela em que finda o cumprimento ou a projeção do aviso. Portanto, deve-se calcular entre outros, férias, décimo-terceiro salário e reajuste normativo até aquela data.
6) Na rescisão pro movida pelo empregador , mantém-se a possibilidade de redução de 2 horas da jornada diária ou a au sência por 7 dia s coridos sem pre juízo do salário ?
Sim. A nova Lei não alterou o artigo 488 da CLT.
7) Se a empresa já praticava o aviso prévio pro por cional com mais de 30 dia s por força de liberalidade, acordo ou convenção coletiva os prazos adicionais aos 30 dias se acumulam ou podem ser compensados?
A obrigação legal é a de se aplicar o prazo da Lei. Não se acumulam os prazos adicionais, mas podem ser compensados.
8) A empresa pode conceder por liberalidade ou por força de negociação coletiva período de aviso prévio superior ao previsto na lei ?
A Lei prevê um patamar mínimo que pode ser ampliado por negociação coletiva ou liberalidade.
9) A propor cionalidade pre vista na Lei pode ser redu zida através de ne gociação coletiva?
Entendemos que o acordo ou convenção coletiva de trabalho poderá reduzir este prazo desde que, no conjunto da negociação, fique evidenciado que o processo levou em consideração o interesse da categoria.
Diante da jurisprudência existente, trata-se de tema com certa insegurança jurídica e que poderá ser submetido à apreciação do Poder Judiciário Trabalhista, que poderá levar ou não em consideração a teoria do conglobamento e alguns princípios constitucionais como o do pleno emprego.
10) Qual a regra para a indenização pela de missão nos 30 (trint ) dias que antecedem a data-base (Art . 9º da Lei Nº 6.708/79)?
Não houve mudança nesse sentido, continua valendo o trindídio. O que deve ser considerado é o término da projeção do aviso prévio de cada empregado, variando apenas os dias totais do aviso prévio, que pode ser de 30 a 90 dias.
EXPEDIENTE:
Federação das Indústrias do Estado de São Paulo – FIESP
Presidente: Paulo Skaf
Departamento Sindical – Desin
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